《魔力宝贝》副本通关评价

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    第三十条 行政复议机关收到行政复议申请后,应当在五日内进行审查。对符合下列规定的,行政复议机关应当予以受理:(11-1不予受理决定)

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    (一)有明确的申请人和符合本法规定的被申请人;

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    (二)申请人与被申请行政复议的行政行为有利害关系;

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    (三)有具体的行政复议请求和理由;

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    (四)在法定申请期限内提出;

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    (五)属于本法规定的行政复议范围;

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    (六)属于本机关的管辖范围;

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    (七)行政复议机关未受理过该申请人就同一行政行为提出的行政复议申请,并且人民法院未受理过该申请人就同一行政行为提起的行政诉讼。

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    对不符合前款规定的行政复议申请,行政复议机关应当在审查期限内决定不予受理并说明理由;不属于本机关管辖的,还应当在不予受理决定中告知申请人有管辖权的行政复议机关。

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    行政复议申请的审查期限届满,行政复议机关未作出不予受理决定的,审查期限届满之日起视为受理。

    【张律解说】

    1、行政复议受理7要件。

    实施条例第28条规定:“行政复议申请符合下列规定的,应当予以受理:

    (一)有明确的申请人和符合规定的被申请人;

    (二)申请人与具体行政行为有利害关系;

    (三)有具体的行政复议请求和理由;

    (四)在法定申请期限内提出;

    (五)属于行政复议法规定的行政复议范围;

    (六)属于收到行政复议申请的行政复议机构的职责范围;

    (七)其他行政复议机关尚未受理同一行政复议申请,人民法院尚未受理同一主体就同一事实提起的行政诉讼。”

    行政诉讼法第17条规定:“ 行政复议机关收到行政复议申请后,应当在五日内进行审查,对不符合本法规定的行政复议申请,决定不予受理,并书面告知申请人;对符合本法规定,但是不属于本机关受理的行政复议申请,应当告知申请人向有关行政复议机关提出。”

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    即新法借鉴了行政诉讼法第17条和实施条例第28条的规定,新增了不予受理需说明理由、在不予受理决定中告知、视为受理的情形。

    2、利害关系的厘清

    《行政诉讼法》第25条第1款规定:“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织,有权提起诉讼。”

    因此,与案涉行政行为是否存在“利害关系”,是判断复议申请人资格和行政诉讼原告资格的共同条件。

    (1)利害关系的变迁:法律上的利害关系修改改为利害关系。

    2000年最高院发布的《关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》((法释[2000]8号)第12条规定:“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼。”但2014年修改的《行政诉讼法》第25条第1款将行政诉讼的原告界定为“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织”。换言之,将“法律上的利害关系”修改为利害关系。究其原因,有专家指出:在目前法院不愿意受理行政案件的情况下,“法律上的利害关系”的不同理解,也可能会客观上限制公民的起诉权利;用“利害关“作为标准,可能会被解释成行政行为的相对人。另外,最高院在案例中指出,所谓“利害关系”仍应限于法律上的利害关系。此外,法律上的利害关系也仅指公法(行政法)上的利害关系。

    (2)公法上利害关系之界定

    最高院在刘广明案件中引入了主观公权利和保护规范理论,在审判实践影响很大。

    ①主观公权利

    权利是指主观公权利。最高院指出:“只有主观公权利,即公法领域权利和利益,受到行政行为影响,存在受到损害的可能性的当事人,才与行政行为具有法律上利害关系,才形成了行政法上权利义务关系,才具有原告主体资格,才有资格提起行政诉讼。”

    这里的利益,不包括反射性利益。当法律规范基于公共利益的目的,命令行政机关作为或不作为时,这些不确定的多数受益人中的某一个个人也会从中获得事实上的利益,但这种利益无论如何都是权利的反射,却不是自己的权利。为了防止出现民众诉讼,法律并不认可作为公众之一部分、仅具有反射利益的个人具有诉权。反射性利益受损的,检察院有权提起公益诉讼。

    ②判断标准:保护规范理论

    行政机关作出行政行为时所依据的行政实体法和所适用的行政实体法律规范体系,要求行政机关考虑、尊重和保护原告诉请保护的权利或法律上的利益(下称权益),作为判断是否存在公法上利害关系的重要标准;

    当事人民法上的权益或者习惯法上的权益,只有在有关行政法律规范对其加以保护的情形下,才能成为行政法上保护的权益,才能形成行政法上的利害关系,才能取得原告主体资格,才能请求司法保护该权益。否则,上述相关权益,只宜通过民事诉讼方式来保护。

    比如说:甲公司因虚开被税局不当处理和处罚,但甲公司放弃了救济,而甲公司的股东张三认为税局的处理和处罚有误,其间接侵害了张三对甲公司享有的权益。于此情形,张三是否有权提起行政诉讼?本案中,由于行政法律并未规定税局在对公司做出处理和处罚时,要考虑、尊重和保护股东的相关权利。即使张三间接受损,受损的也仅仅是私法上的权利,而非主观公权利,不具有提起行政诉讼的资格。这种情形类似于实务中税务机关对相对人的财产进行查封,相对人的债权人能否提起行政诉讼?2018年行诉法司法解释第13条规定:“ 债权人以行政机关对债务人所作的行政行为损害债权实现为由提起行政诉讼的,人民法院应当告知其就民事争议提起民事诉讼,但行政机关作出行政行为时依法应予保护或者应予考虑的除外。”

    3、复议决定种类:新法规定的复议决定共有11种,此为:11-1不予受理决定

    第三十一条 行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚,无法判断行政复议申请是否符合本法第三十条第一款规定的,行政复议机关应当自收到申请之日起五日内书面通知申请人补正。补正通知应当一次性载明需要补正的事项。

    申请人应当自收到补正通知之日起十日内提交补正材料。有正当理由不能按期补正的,行政复议机关可以延长合理的补正期限。无正当理由逾期不补正的,视为申请人放弃行政复议申请,并记录在案。

    行政复议机关收到补正材料后,依照本法第三十条的规定处理。

    【张律解说】

    1、实施条例第29条规定:“行政复议申请材料不齐全或者表述不清楚的,行政复议机构可以自收到该行政复议申请之日起5日内书面通知申请人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。无正当理由逾期不补正的,视为申请人放弃行政复议申请。补正申请材料所用时间不计入行政复议审理期限。”

    新法将实施条例规定的合理的补正期限规定为10天,有正当理由还可以延长。

    2、在行政复议申请期限即将届满之时,可以善用这个条款延长行政复议申请期限。比如未能在申请期限内整理好证据材料或者委托手续的,可以先在届满当日邮寄行政复议申请书,然后等复议机关通知补正,收到通知之日起10日内补正。另外根据新法第84条规定,5日、10日为工作日,因此差不多可以延长20天左右,有正当理由的则延得更长。

    第三十二条 对当场作出或者依据电子技术监控设备记录的违法事实作出的行政处罚决定不服申请行政复议的,可以通过作出行政处罚决定的行政机关提交行政复议申请。

    行政机关收到行政复议申请后,应当及时处理;认为需要维持行政处罚决定的,应当自收到行政复议申请之日起五日内转送行政复议机关。

    【张律解说】

    此为新法新规定。因该类行政处罚案件往往案件频发,处罚金额小,在行政复议受理前,通过原行政机关再次审查、自行纠错,从而过滤一部分案进入行政复议。达到案结事了,更能高效、实质性化解政争议。

    第三十三条 行政复议机关受理行政复议申请后,发现该行政复议申请不符合本法第三十条第一款规定的,应当决定驳回申请并说明理由。(11—2驳回申请决定)

    【张律解说】

    1、实施条例第48条规定:“有下列情形之一的,行政复议机关应当决定驳回行政复议申请:

    (一)申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议,行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的;

    (二)受理行政复议申请后,发现该行政复议申请不符合行政复议法和本条例规定的受理条件的。

    上级行政机关认为行政复议机关驳回行政复议申请的理由不成立的,应当责令其恢复审理。”

    新法将前述实施条例规定的决定驳回申请情形一分为二,分为决定驳回复议请求情形和决定驳回申请情形。受理后发现不符合受理条件的,则属于决定驳回申请情形。

    2、复议决定种类:11-2 驳回申请决定。

    第三十四条 法律、行政法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的,行政复议机关决定不予受理、驳回申请或者受理后超过行政复议期限不作答复的,公民、法人或者其他组织可以自收到决定书之日起或者行政复议期限届满之日起十五日内,依法向人民法院提起行政诉讼。

    【张律解说】

    现行法第19条规定:“ 法律、法规规定应当先向行政复议机关申请行政复议、对行政复议决定不服再向人民法院提起行政诉讼的,行政复议机关决定不予受理或者受理后超过行政复议期限不作答复的,公民、法人或者其他组织可以自收到不予受理决定书之日起或者行政复议期满之日起十五日内,依法向人民法院提起行政诉讼。”

    税务行政争议中常见的纳税争议案件,是典型的复议前置案件。复议机关未实质审理案件的,比如本条规定的不予受理、驳回申请、受理后超过行政复议期限不作答复的,应在15天内提起行政诉讼。但需注意的是,不能直接对原行政行为提起行政诉讼,而是应当对复议机关的不予受理、驳回申请或者受理后超过行政复议期限不作答复的行为提起行政诉讼,换言之,提起行政诉讼的目的就是让法院判决复议机关受理,让复议前置的规定落到实处。

    第三十五条 公民、法人或者其他组织依法提出行政复议申请,行政复议机关无正当理由不予受理、驳回申请或者受理后超过行政复议期限不作答复的,申请人有权向上级行政机关反映,上级行政机关应当责令其纠正;必要时,上级行政复议机关可以直接受理。

    【张律解说】

    1、现行法第20条规定:“ 公民、法人或者其他组织依法提出行政复议申请,行政复议机关无正当理由不予受理的,上级行政机关应当责令其受理;必要时,上级行政机关也可以直接受理。”

    实施条例第31条规定:“依照行政复议法第二十条的规定,上级行政机关认为行政复议机关不予受理行政复议申请的理由不成立的,可以先行督促其受理;经督促仍不受理的,应当责令其限期受理,必要时也可以直接受理;认为行政复议申请不符合法定受理条件的,应当告知申请人。”

    申请人的另一种非诉救济途径,应善于运用。根据10多年实务经验,在税局系统内解决行政争议的效果往往比在法院系统解决的效果好,因此申请人要摒弃动辄就上法院告税务机关的想法。

    2、上级行政机关并非上一级行政机关,换言之,可能存在越级(不止一级)管辖的可能性。

    3、申请人如认为行政复议机关不予受理其行政复议申请无正当理由,虽可依法向上级行政机关反映,但上级行政机关经审查认为行政复议申请不符合法定受理条件后作出的告知行为,并未对申请人的合法权益产生实际影响,此种告知行为依法不属于行政诉讼受案范围。

    4、在复议机关不予受理且不存在行政复议前置的情形,申请人欲起诉则有两种救济手段可供选择,一是直接起诉原行政行为,二是起诉复议机关不作为。但这两种救济手段不能同时进行,而应择一行使。这是因为,直接起诉原行政行为,目的是要求人民法院对原行政行为的合法性作出认定和处理;起诉复议机关不作为,直接的诉求虽然是要求人民法院撤销不予受理复议申请的决定,但撤销不予受理复议申请决定的效果,则必然导致复议机关同样要对原行政行为的合法性作出认定和处理。如果同时起诉原行政行为和复议机关不作为,就会违反一事不再理原则,造成人民法院和复议机关的重复劳动。更为重要的是,这样做还违反了司法最终原则。该原则决定了行政复议和行政诉讼应当是一种先后关系,而不能针对同一个争议同时进行这两种法律程序。因此,2018行诉法司法解释第57条规定:“法律法规未规定行政复议为提起行政诉讼必经程序,公民、法人或者其他组织既提起诉讼又申请行政复议的,由先立案的机关管辖;同时立案的,由公民、法人或者其他组织选择。公民、法人或者其他组织已经申请行政复议,在法定复议期限内又向人民法院提起诉讼的,人民法院裁定不予立案。”当事人同时起诉不予受理复议决定和原行政行为的,受诉人民法院应当引导当事人起诉原行政行为。因为可能对当事人合法权益造成侵害的,实质上仍是原行政机关的行政行为或者不作为,并且直接起诉原行政行为还有利于从根本上解决行政争议。

    第四章 行政复议审理

    第一节 一般规定

    第三十六条 行政复议机关受理行政复议申请后,依照本法适用普通程序或者简易程序进行审理。行政复议机构应当指定行政复议人员负责办理行政复议案件。

    行政复议人员对办理行政复议案件过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私,应当予以保密。

    【张律解说】

    1、复议审理程序司法化。现行法并未规定,新法新增规定复议审理程序有普通程序与简易程序之分。

    2、行政诉讼审理程序有普通程序和简易程序之分。

    3、行政处罚程序也有普通程序和简易程序之分。

    4、新法新增规定保密义务。

    第三十七条 行政复议机关依照法律、法规、规章审理行政复议案件。

    行政复议机关审理民族自治地方的行政复议案件,同时依照该民族自治地方的自治条例和单行条例。

    【张律解说】

    1、二审稿删除了一审稿“参照规范性文件“的规定,新法延续了二审稿的规定。这是考虑到,规范性文件往往是行政部门发布的,因此,这种既做裁判员又做运动员的做法,往往不能保证案件能公正审理,也与行政复议法的立法宗旨相悖。

    在税务争议实务中,稽查局会往往根据财税或者国税的规范性文件作出税务处理决定,那到了行政复议阶段,复议机关又该如何适用法律、法规、规章进行审理,特别是有些规范性文件没有上位法依据。

    2、在行政诉讼中,人民法院审理行政案件,对于能否参照规范性文件的问题,法律、司法解释或司法政策等都做了相应的规定:

    《行政诉讼法》第63条规定:“人民法院审理行政案件,以法律和行政法规、地方性法规为依据,参照规章。”

    1999年最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《执行解释》,2018年废止)第62条规定:“人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”

    法〔2004〕96号《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定:“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的,在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力;人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”

    法发〔2009〕38号《关于当前形势下做好行政审判工作的若干意见》规定:“在对规范性文件选择适用和对具体行政行为进行审查时,充分考虑行政机关为应对紧急情况而在法律框架内适当采取灵活措施的必要性,既要遵循法律的具体规定,又要善于运用法律的原则和精神解决个案的法律适用问题。对于没有明确法律依据但并不与上位法和法律原则相抵触的应对举措,一般不应作出违法认定。”

    法释〔2009〕14号《关于裁判文书引用法律法规等规范性文件法律文书的规定》第6条规定:“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件,根据审理案件的需要,经审查认定为合法有效的,可以作为裁判说理的依据。”

    法释〔2018〕1号《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第100条规定:“人民法院审理行政案件,可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其其他规范性文件。”第149条规定:“人民法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的,应当作为认定行政行为合法的依据;经审查认为规范性文件不合法的,不作为人民法院认定行政行为合法的依据,并在裁判理由中予以阐明。”

    概言之,在行政诉讼中,法院可以将规范性文件作为行政行为合法的依据,当然要先经合法性审查。

    综上,对于规范性文件能否作为行政行为合法性的依据,法院的口径比复议的口径要宽松。

    第三十八条 上级行政复议机关根据需要,可以审理下级行政复议机关管辖的行政复议案件。

    下级行政复议机关对其管辖的行政复议案件,认为需要由上级行政复议机关审理的,可以报请上级行政复议机关决定。

    【张律解说】

    1、本法新增了提级管辖和报请提级管辖规定。考虑到实务中不当干预、案件的新型与疑难复杂程度,通过提级管辖更能实现复议的公信力,更能实质性解决行政争议。

    提级管辖或越级管辖的还有:本法第35条规定:“公民、法人或者其他组织依法提出行政复议申请,行政复议机关无正当理由不予受理、驳回申请或者受理后超过行政复议期限不作答复的,申请人有权向上级行政机关反映,上级行政机关应当责令其纠正;必要时,上级行政复议机关可以直接受理。”

    2、2023年7月28日,最高人民法院印发《关于加强和规范案件提级管辖和再审提审工作的指导意见》(法发〔2023〕13号),也规定了案件提级管辖制度。

    第三十九条 行政复议期间有下列情形之一的,行政复议中止:

    (一)作为申请人的公民死亡,其近亲属尚未确定是否参加行政复议;

    (二)作为申请人的公民丧失参加行政复议的行为能力,尚未确定法定代理人参加行政复议;

    (三)作为申请人的公民下落不明;

    (四)作为申请人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人;

    (五)申请人、被申请人因不可抗力或者其他正当理由,不能参加行政复议;

    (六)依照本法规定进行调解、和解,申请人和被申请人同意中止;

    (七)行政复议案件涉及的法律适用问题需要有权机关作出解释或者确认;

    (八)行政复议案件审理需要以其他案件的审理结果为依据,而其他案件尚未审结;

    (九)有本法第五十六条或者第五十七条规定的情形;(注:附带审查)

    (十)需要中止行政复议的其他情形。

    行政复议中止的原因消除后,应当及时恢复行政复议案件的审理。

    行政复议机关中止、恢复行政复议案件的审理,应当书面告知当事人。

    【张律解说】

    实施条例第41条规定:“行政复议期间有下列情形之一,影响行政复议案件审理的,行政复议中止:

    (一)作为申请人的自然人死亡,其近亲属尚未确定是否参加行政复议的;

    (二)作为申请人的自然人丧失参加行政复议的能力,尚未确定法定代理人参加行政复议的;

    (三)作为申请人的法人或者其他组织终止,尚未确定权利义务承受人的;

    (四)作为申请人的自然人下落不明或者被宣告失踪的;

    (五)申请人、被申请人因不可抗力,不能参加行政复议的;

    (六)案件涉及法律适用问题,需要有权机关作出解释或者确认的;

    (七)案件审理需要以其他案件的审理结果为依据,而其他案件尚未审结的;

    (八)其他需要中止行政复议的情形。

    行政复议中止的原因消除后,应当及时恢复行政复议案件的审理。

    行政复议机构中止、恢复行政复议案件的审理,应当告知有关当事人。”

    新法增加了正当理由、调解和解双方同意中止的和附带审查等情形。

    第四十条 行政复议期间,行政复议机关无正当理由中止行政复议的,上级行政机关应当责令其恢复审理。

    【张律解说】

    二审稿第37条曾规定:“行政复议期间,行政复议机关无正当理由中止行政复议的,上级行政机关应当责令其恢复审理;必要时,上级行政机关可以直接审理。“但新法取消了” 必要时,上级行政机关可以直接审理“的规定。换言之,无正当理由中止行政复议的,上级行政机关不能提级审理。

    第四十一条 行政复议期间有下列情形之一的,行政复议机关决定终止行政复议:

    (一)申请人撤回行政复议申请,行政复议机构准予撤回;

    (二)作为申请人的公民死亡,没有近亲属或者其近亲属放弃行政复议权利;

    (三)作为申请人的法人或者其他组织终止,没有权利义务承受人或者其权利义务承受人放弃行政复议权利;

    (四)申请人对行政拘留或者限制人身自由的行政强制措施不服申请行政复议后,因同一违法行为涉嫌犯罪,被采取刑事强制措施;

    (五)依照本法第三十九条第一款第一项、第二项、第四项的规定中止行政复议满六十日,行政复议中止的原因仍未消除。

    【张律解说】

    实施条例第42条规定:“行政复议期间有下列情形之一的,行政复议终止:

    (一)申请人要求撤回行政复议申请,行政复议机构准予撤回的;

    (二)作为申请人的自然人死亡,没有近亲属或者其近亲属放弃行政复议权利的;

    (三)作为申请人的法人或者其他组织终止,其权利义务的承受人放弃行政复议权利的;

    (四)申请人与被申请人依照本条例第四十条的规定,经行政复议机构准许达成和解的;

    (五)申请人对行政拘留或者限制人身自由的行政强制措施不服申请行政复议后,因申请人同一违法行为涉嫌犯罪,该行政拘留或者限制人身自由的行政强制措施变更为刑事拘留的。

    依照本条例第四十一条第一款第(一)项、第(二)项、第(三)项规定中止行政复议,满60日行政复议中止的原因仍未消除的,行政复议终止。”

    即新法删除了实施条例第42条第(四)项规定。此外,对第5项修改,使语句更加精炼。

    第四十二条 行政复议期间行政行为不停止执行;但是有下列情形之一的,应当停止执行:

    (一)被申请人认为需要停止执行;

    (二)行政复议机关认为需要停止执行;

    (三)申请人、第三人申请停止执行,行政复议机关认为其要求合理,决定停止执行;

    (四)法律、法规、规章规定停止执行的其他情形。

    【张律解说】

    1、现行法第21条规定:“ 行政复议期间具体行政行为不停止执行;但是,有下列情形之一的,可以停止执行:

    (一)被申请人认为需要停止执行的;

    (二)行政复议机关认为需要停止执行的;

    (三)申请人申请停止执行,行政复议机关认为其要求合理,决定停止执行的;

    (四)法律规定停止执行的。”

    新法将现行法的“可以停止执行”修改为“应当停止执行”,取消了行政机关的自由裁量权。此外增加了”法规、规章规定停止执行的情形”,更好地体现了行政复议法的保护申请人合法权益的立法宗旨,增加了行政复议的制度优势。

    2、行政诉讼法第56条规定:“诉讼期间,不停止行政行为的执行。但有下列情形之一的,裁定停止执行:

    (一)被告认为需要停止执行的;

    (二)原告或者利害关系人申请停止执行,人民法院认为该行政行为的执行会造成难以弥补的损失,并且停止执行不损害国家利益、社会公共利益的;

    (三)人民法院认为该行政行为的执行会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;

    (四)法律、法规规定停止执行的。

    当事人对停止执行或者不停止执行的裁定不服的,可以申请复议一次。”

    相较于行政诉讼法,新法并未规定:对停止执行不服的,可以申请复议一次。这是因为,停止执行对申请人有利,因此申请人自不会去申请复议;如停止执行是因为被申请人的原因,被申请人也不会去申请复议;如停止执行是因为行政复议机关的原因,考虑到层级监督,被申请人即使不服也只能遵守,被申请人也不能申请复议。

    第二节 行政复议证据

    第四十三条 行政复议证据包括:

    (一)书证;

    (二)物证;

    (三)视听资料;

    (四)电子数据;

    (五)证人证言;

    (六)当事人的陈述;

    (七)鉴定意见;

    (八)勘验笔录、现场笔录。

    以上证据经行政复议机构审查属实,才能作为认定行政复议案件事实的根据。

    【张律解说】

    新法借鉴了行政诉讼法的相关规定。

    《行政诉讼法》第33条规定:“证据包括:

    (一)书证;

    (二)物证;

    (三)视听资料;

    (四)电子数据;

    (五)证人证言;

    (六)当事人的陈述;

    (七)鉴定意见;

    (八)勘验笔录、现场笔录。

    以上证据经法庭审查属实,才能作为认定案件事实的根据。”

    第四十四条 被申请人对其作出的行政行为的合法性、适当性负有举证责任。

    有下列情形之一的,申请人应当提供证据:

    (一)认为被申请人不履行法定职责的,提供曾经要求被申请人履行法定职责的证据,但是被申请人应当依职权主动履行法定职责或者申请人因正当理由不能提供的除外;

    (二)提出行政赔偿请求的,提供受行政行为侵害而造成损害的证据,但是因被申请人原因导致申请人无法举证的,由被申请人承担举证责任;

    (三)法律、法规规定需要申请人提供证据的其他情形。

    【张律解说】

    1、实施条例第21条规定:“有下列情形之一的,申请人应当提供证明材料:

    (一)认为被申请人不履行法定职责的,提供曾经要求被申请人履行法定职责而被申请人未履行的证明材料;

    (二)申请行政复议时一并提出行政赔偿请求的,提供受具体行政行为侵害而造成损害的证明材料;

    (三)法律、法规规定需要申请人提供证据材料的其他情形。”

    新法借鉴了实施条例的相关规定。

    2、行政诉讼法第38条规定:“在起诉被告不履行法定职责的案件中,原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外:

    (一)被告应当依职权主动履行法定职责的;

    (二)原告因正当理由不能提供证据的。

    在行政赔偿、补偿的案件中,原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的,由被告承担举证责任。”

    第四十五条 行政复议机关有权向有关单位和个人调查取证,查阅、复制、调取有关文件和资料,向有关人员进行询问。

    调查取证时,行政复议人员不得少于两人,并应当出示行政复议工作证件。

    被调查取证的单位和个人应当积极配合行政复议人员的工作,不得拒绝或者阻挠。

    【张律解说】

    1、实施条例第33条规定:“行政复议机关认为必要时,可以实地调查核实证据”

    实施条例第34条规定:“ 行政复议人员向有关组织和人员调查取证时,可以查阅、复制、调取有关文件和资料,向有关人员进行询问。

    调查取证时,行政复议人员不得少于2人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。

    调查单位和人员应当配合行政复议人员的工作,不得拒绝或者阻挠。

    需要现场勘验的,现场勘验所用时间不计入行政复议审理期限。”

    2、复议机关有调查取证权,其收集的证据在诉讼中的作用。2018行政诉讼法司法解释第135条第3款规定:“复议机关作共同被告的案件,复议机关在复议程序中依法收集和补充的证据,可以作为人民法院认定复议决定和原行政行为合法的依据。”

    第四十六条 行政复议期间,被申请人不得自行向申请人和其他有关单位或者个人收集证据;自行收集的证据不作为认定行政行为合法性、适当性的依据。

    行政复议期间,申请人或者第三人提出被申请行政复议的行政行为作出时没有提出的理由或者证据的,经行政复议机构同意,被申请人可以补充证据。

    【张律解说】

    1、现行法第24条规定:“ 在行政复议过程中,被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。”根据“先取证后裁决”的原则,被申请人不得在行政复议期间自行收集证据。但行政复议机关可以收集证据。

    2、在行政复议期间,申请人经复议机关同意,可补充证据。

    3、在诉讼期间,原告在行政程序期间不提供证据而在诉讼期间提供证据的,人民法院一般不予采纳。

    2018行诉法司法解释第45条规定:“被告行政机关有证据证明其在行政程序中依照法定程序要求原告或者第三人提供证据,原告或者第三人依法应当提供而没有提供,在诉讼程序中提供的证据,人民法院一般不予采纳。”

    第四十七条 行政复议期间,申请人、第三人及其委托代理人可以按照规定查阅、复制被申请人提出的书面答复、作出行政行为的证据、依据和其他有关材料,除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者可能危及国家安全、公共安全、社会稳定的情形外,行政复议机构应当同意。

    【张律解说】

    1、现行法第23条第2款规定:“申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,行政复议机关不得拒绝。”

    2、根据新法规定,除了涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者可能危及国家安全、公共安全、社会稳定的情形外,其他都可以查阅、复制。但能否对审理意见书能否查阅、复制,实务中肯定还会有障碍。

    笔者在2019年代理一起处罚金额超亿元的税务案件,在某省税务局复议听证审理时,被申请人告知我方:“审理意见书不能给你看,只能读给你听。”虽然处罚决定最终被撤销,但不能查阅审理意见书的问题在笔者办案实务中一直存在。

    不但复议程序中存在这样的问题,诉讼程序中也会存在这样的问题。记得2018年在外省代理处罚金额7千万的税案,稽查局未提交审理意见书,法官也认可不用提交,后经多次沟通,最终稽查局还是提交了。

    第三节 普通程序

    第四十八条 行政复议机构应当自行政复议申请受理之日起七日内,将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件之日起十日内,提出书面答复,并提交作出行政行为的证据、依据和其他有关材料。

    【张律解说】

    1、中共中央 国务院印发《法治政府建设实施纲要(2021-2025年)》明确要健全优化行政复议审理机制。

    2、现行法第23条第一款规定:“行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内,将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内,提出书面答复,并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。”

    3、行政诉讼中,不提供或无正当理由逾期提供证据的,一般视为没有证据。

    《行政诉讼法》第34条第2款规定:“被告不提供或者无正当理由逾期提供证据,视为没有相应证据”。

    一方面,行政诉讼中,被告负有举证责任,应当在法定期限内向人民法院提供作出该行政行为的证据,不提供或者无正当理由逾期提供证据,则会导致证据失权,承担“视为没有相应证据”的法律后果。根据《行政诉讼法》第70条第1项的规定,行政行为“主要证据不足的”,将会被判决撤销或者部分撤销。

    另一方面,按照先取证后裁决的原则,行政机关在作出一个损益性行政行为时,必须已经搜集到充足确凿的证据,在诉讼中行政机关不提供或者无正当理由逾期提供证据,则人民法院对案涉行政行为难以支持。但在案涉行政行为涉及第三人合法权益的情况下,如果简单适用这一规则,则无疑是将不利后果转嫁到第三人的头上。基于此,《行政诉讼法》第34条第2款规定:“但是,被诉行政行为涉及第三人合法权益,第三人提供证据的除外。”该规定还表明,行政诉讼的证据并非只应由行政机关提供。

    4、根据本条,行政复议中,被申请人有两提法定义务:提出书面答复和提交作出行政行为的证据、依据和其他有关材料的。如果不履行义务的后果:

    (1)行政处分。根据新法第82条的规定,对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予警告、记过、记大过的处分;进行报复陷害的,依法给予降级、撤职、开除的处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

    换言之,被申请人不履行两提义务的后果一般仅是行政处分。

    (2)证据失权。新法第70条规定:“被申请人不按照本法第48条、第54条的规定提出书面答复、提交作出行政行为的证据、依据和其他有关材料的,视为该行政行为没有证据、依据,行政复议机关决定撤销、部分撤销该行政行为,确认该行政行为违法、无效或者决定被申请人在一定期限内履行,但是行政行为涉及第三人合法权益,第三人提供证据的除外。”

    需要说明的是,实施条例第46条仅仅规定了撤销,其规定:“如果被申请人未依照规定提出书面答复、提交当初作出行政行为的证据、依据或其他材料的,视为该具体行政行为没有证据、依据,行政复议机关应当决定撤销该行政行为。”

    综上,新法借鉴了行政诉讼法的相关规定,不同之处在于: 一是行政诉讼法仅规定了提供证据义务,新法则规定了被申请人还需提交书面答复、依据和其他材料的义务。二是责任方面方面还存在差别,行政诉讼法的后果一般是撤销,但新法规定的后果除了撤销,还有确认违法、无效,决定履行等,另外,被申请人还有行政处分。总之,相较于行政诉讼法,新法规定的责任及后果更加多元化。

    第四十九条 适用普通程序审理的行政复议案件,行政复议机构应当当面或者通过互联网、电话等方式听取当事人的意见,并将听取的意见记录在案。因当事人原因不能听取意见的,可以书面审理。

    【张律解说】

    1、新法将二审稿规定的“一般程序、简易程序”修改为“普通程序、简易程序”。

    2、现行法第22条规定:“行政复议原则上采取书面审查的办法,但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时,可以向有关组织和人员调查情况,听取申请人、被申请人和第三人的意见。”

    即现行法确立了“书面审理为原则,听取意见审理为例外”的审理方式,书面审理是指复议机关仅根据双方所提供的书面材料进行审查而作出决定的一种审理方式。

    新法颠覆了现行法的规定,其确立了“听取意见审理为原则,书面审理为例外”的审理方式,因当事人原因不能听取意见的,才可以书面审理。另外,规定听取意见的方式有多种:有当面或者通过互联网、电话等听取方式。听取意见体现了对公正的追求,而听取意见的多种方式则体现了对效率的兼顾。

    复议审理还有一种叫听证审理方式,相较于听取意见审理方式,听证审理方式更正式:当事人需对庭,有权质证和辩论,制作笔录等,有点像法院庭审,而听取意见审理方式可单方接触,无需当面对质辩论,听取方式灵活多样。

    第五十条 审理重大、疑难、复杂的行政复议案件,行政复议机构应当组织听证。

    行政复议机构认为有必要听证,或者申请人请求听证的,行政复议机构可以组织听证。

    听证由一名行政复议人员任主持人,两名以上行政复议人员任听证员,一名记录员制作听证笔录。

    【张律解说】

    1、所谓听证,是行政机关在作出影响行政相对人权益的行政决定时,应当听取当事人的陈述、申辩和质证,并根据经双方质证、核实的材料作出行政决定的一种制度。

    行政处罚有听证制度,行政复议审理也有听证制度。

    2、新法规定了应当听证的情形,即重大、疑难、复杂案件。实施条例第33条规定:“对重大、复杂的案件,申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时,可以采取听证的方式审理。”该条规定的是“可以”采取听证,而非“应当”,因此,是否采取听证,行政复议机构有自由裁量权,由由其根据案件具体情况综合衡量后决定。但新法将该条一拆为二,其规定,重大、疑难、复杂案件,应当听证;其他案件,可以听证。

    3、复议程序司法化:本条规定的听证审理实际上借鉴了法院的3+1开庭审理制度。法院开庭审理,3是指:审判长+审判员+人民陪审员,1是指书记员。 听证审理:3是指:主持人+2名听证员,1是指记录员。实施条例第32条规定:“行政复议机构审理行政复议案件,应当由2名以上行政复议人员参加。”

    4、听证笔录的功能。新法第61条第2款规定:“经过听证的行政复议案件,行政复议机关应当根据听证笔录、审查认定的事实和证据,依照本法作出行政复议决定。”即听证笔录具有强制型功能。

    第五十一条 行政复议机构组织听证的,应当于举行听证的五日前将听证的时间、地点和拟听证事项书面通知当事人。

    申请人无正当理由拒不参加听证的,视为放弃听证权利。

    被申请人的负责人应当参加听证。不能参加的,应当说明理由并委托相应的工作人员参加听证。

    【张律解说】

    1、实施条例虽规定了听证制度,但缺少听证配套的相关制度。新法借鉴了行政处罚听证的相关制度。

    《行政处罚法》第64条第2项规定:“行政机关应当在举行听证的七日前,通知当事人及有关人员听证的时间、地点。”

    第6项规定:“当事人及其代理人无正当理由拒不出席听证或者未经许可中途退出听证的,视为放弃听证权利,行政机关终止听证。 ”

    不同的是,处罚听证规定的是7天,而复议听证规定的是5天。

    无论5天还是7天都是指工作日。

    2、一审稿规定:“申请人无正当理由拒不参加听证的,可以按照撤回行政复议申请处理“,新法及二审稿将“可以按照撤回行政复议申请处理”修改为”视为放弃听证权利“。

    3、在听证审理的情形下,被申请人的负责人应当参与听证。相较于言,行政诉讼法也规定负责人应当出庭,但规定更未详细。

    党的十八届四中全会决议明确要求,“健全行政机关依法出庭应诉、支持法院受理行政案件、尊重并执行法院生效裁判的制度”。 2014年修订的《行政诉讼法》第3条第3款规定:“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的,应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”

    法释〔2020〕3号第2条规定:“行政诉讼法第3条第3款规定的被诉行政机关负责人,包括行政机关的正职、副职负责人、参与分管被诉行政行为实施工作的副职级别的负责人以及其他参与分管的负责人。”

    法释〔2020〕3号第10条规定:“行政诉讼法第3条第3款规定的相应的工作人员,是指被诉行政机关中具体行使行政职权的工作人员。”

    第五十二条 县级以上各级人民政府应当建立相关政府部门、专家、学者等参与的行政复议委员会,为办理行政复议案件提供咨询意见,并就行政复议工作中的重大事项和共性问题研究提出意见。行政复议委员会的组成和开展工作的具体办法,由国务院行政复议机构制定。

    审理行政复议案件涉及下列情形之一的,行政复议机构应当提请行政复议委员会提出咨询意见:

    (一)案情重大、疑难、复杂;

    (二)专业性、技术性较强;

    (三)本法第二十四条第二款规定的行政复议案件;

    (四)行政复议机构认为有必要。

    行政复议机构应当记录行政复议委员会的咨询意见。

    【张律解说】

    1、2021年8月,中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要(2021—2025年)》明确县级以上各级政府建立行政复议委员会,为重大、疑难、复杂的案件提供咨询意见。

    2、新法新增规定行政复议委员会。

    (1)定位: 提供咨询意见;对重大事项和共性问题进行研究,提出意见和建议。其实就是专家顾问团,提供决策依据,让复议决定更具有公信力。

    (2)规定了行政复议机构应提请行政复议委员会提出咨询意见的四种情形。但未提请的后果,新法、二审稿未规定。

    引入行政复议委员会,可提高行政复议的公信力、专业性、民主性、独立性。

    3、重大疑难复杂的税案是否适用本条颇值疑问。主要是因为税务争议与一般的行政争议不同。税务争议的一方是税务局,而税务系统实行垂直管理,与地方政府并无隶属关系。当然国税总局是国务院的直属机构,国税总局作为复议机关,审理重大疑难复杂的税案可适用本条。

    第四节 简易程序

    第五十三条 行政复议机关审理下列行政复议案件,认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的,可以适用简易程序:

    (一)被申请行政复议的行政行为是当场作出;

    (二)被申请行政复议的行政行为是警告或者通报批评;

    (三)案件涉及款额三千元以下;

    (四)属于政府信息公开案件。

    除前款规定以外的行政复议案件,当事人各方同意适用简易程序的,可以适用简易程序。

    【张律解说】

    1、简易程序

    《行政诉讼法》第82条规定:“人民法院审理下列第一审行政案件,认为事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的,可以适用简易程序:

    (一)被诉行政行为是依法当场作出的;

    (二)案件涉及款额二千元以下的;

    (三)属于政府信息公开案件的。

    除前款规定以外的第一审行政案件,当事人各方同意适用简易程序的,可以适用简易程序。”

    新法借鉴了行政诉讼法关于简易程序的规定,但将2000元提高到3000元,还新增规定 “被申请行政复议的行政行为是警告或者通报批评”即属于轻微的行政处罚情形;

    2、复议前置和简易程序的行政争议案件

    新法第23条规定:“ 有下列情形之一的,申请人应当先向行政复议机关申请行政复议,对行政复议决定不服的,可以再依法向人民法院提起行政诉讼:

    (一)对当场作出的行政处罚决定不服;

    (四)申请政府信息公开,行政机关不予公开;”

    《行政处罚法》第51条规定:“违法事实确凿并有法定依据,对公民处以200元以下、对法人或者其他组织处以3000元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。法律另有规定的,从其规定。”

    因此,公民200元以下,组织3000元以下的罚款;警告;申请申请政府信息公开,行政机关不予公开的行政争议,应行政复议前置,按简易程序审理。

    3、行政复议机关可自行决定用简易程序审理复议案件的范围小,仅限于四种情形,其他应适用普通程序,除非各方同意。

    第五十四条 适用简易程序审理的行政复议案件,行政复议机构应当自受理行政复议申请之日起三日内,将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件之日起五日内,提出书面答复,并提交作出行政行为的证据、依据和其他有关材料。

    适用简易程序审理的行政复议案件,可以书面审理。

    【张律解说】

    1、行政复议机构发送副本期限:普通程序:7天,简易程序:3天。

    2、被申请人提交答复、证据期限:普通程序:10天;简易程序:5天。

    3、审 理 期 限: 普通程序:60+30天 ;简易程序:30天。

    4、简易程序审理的案件,不一定是书面审理。

    第五十五条 适用简易程序审理的行政复议案件,行政复议机构认为不宜适用简易程序的,经行政复议机构的负责人批准,可以转为普通程序审理。

    【张律解说】

    税务案件中,适用简易程序审理的情形基本没有,因为税案有其特点,基于各方面的考量,纳税人都不愿与税局较真。而真要较真的,往往涉税金额巨大,纳税人不能承受之重,故而进行抗争——复议或诉讼。

    第五节 行政复议附带审查

    第五十六条 申请人依照本法第十三条的规定提出对有关规范性文件的附带审查申请,行政复议机关有权处理的,应当在三十日内依法处理;无权处理的,应当在七日内转送有权处理的行政机关依法处理。

    【张律解说】

    现行法第26条规定:“申请人在申请行政复议时,一并提出对本法第7条所列有关规定的审查申请的,行政复议机关有权处理的,应当在30日内依法处理;无权处理的,应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理,有权处理的行政机关应当在60日内依法处理。处理期间,中止对具体行政行为的审查。”

    新法第60条规定:“应当自收到转送之日起六十日内,将处理意见回复转送的行政复议机关。”

    新法第39条第1款第9项规定:“ 行政复议期间有下列情形之一的,行政复议中止:

    (九)有本法第五十六条或者第五十七条规定的情形;”

    第五十七条 行政复议机关在对被申请人作出的行政行为进行审查时,认为其依据不合法,本机关有权处理的,应当在三十日内依法处理;无权处理的,应当在七日内转送有权处理的国家机关依法处理。

    【张律解说】

    现行法第27条规定:“行政复议机关在对被申请人作出的具体行政行为进行审查时,认为其依据不合法,本机关有权处理的,应当在30日内依法处理;无权处理的,应当在7日内按照法定程序转送有权处理的行政机关依法处理。处理期间,中止对具体行政行为的审查。”

    新法第39条第1款第9项规定:“ 行政复议期间有下列情形之一的,行政复议中止:

    (九)有本法第五十六条或者第五十七条规定的情形;”

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    第五十八条 行政复议机关依照本法第五十六条、第五十七条的规定有权处理有关规范性文件或者依据的,行政复议机构应当自行政复议中止之日起三日内,书面通知规范性文件或者依据的制定机关就相关条款的合法性提出书面答复。制定机关应当自收到书面通知之日起十日内提交书面答复及相关材料。

    行政复议机构认为必要时,可以要求规范性文件或者依据的制定机关当面说明理由,制定机关应当配合。

    【张律解说】

    书面通知制定机关提出书面答复,还可要求制定机关当面说明理由,无不体现了行政复议的层级监督优势,这正是行政诉讼所不具有的。

    第五十九条 行政复议机关依照本法第五十六条、第五十七条的规定有权处理有关规范性文件或者依据,认为相关条款合法的,在行政复议决定书中一并告知;认为相关条款超越权限或者违反上位法的,决定停止该条款的执行,并责令制定机关予以纠正。

    【张律解说】

    2018年行诉法司法解释第149条规定:“人民法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的,应当作为认定行政行为合法的依据;经审查认为规范性文件不合法的,不作为人民法院认定行政行为合法的依据,并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议,并可以抄送制定机关的同级人民政府、上一级行政机关、监察机关以及规范性文件的备案机关。

    规范性文件不合法的,人民法院可以在裁判生效之日起三个月内,向规范性文件制定机关提出修改或者废止该规范性文件的司法建议。

    规范性文件由多个部门联合制定的,人民法院可以向该规范性文件的主办机关或者共同上一级行政机关发送司法建议。

    接收司法建议的行政机关应当在收到司法建议之日起六十日内予以书面答复。情况紧急的,人民法院可以建议制定机关或者其上一级行政机关立即停止执行该规范性文件。”

    因此,根据前述规定,法院附带审查规范性文件后,如认为不合法的,只能消极不适用,只能以司法建议的方式建议制定机关。因此相较而言,行政复议机关可决定停止条款的执行,并责令予以纠正,主动性色彩更强,更能治本。虽然法院的消极色彩浓,但体现了司法权与行政权的各自分野,司法权对于行政权的尊重,尊重行政机关的首次判断权,包括制定规范性文件的判断权。

    第六十条 依照本法第五十六条、第五十七条的规定接受转送的行政机关、国家机关应当自收到转送之日起六十日内,将处理意见回复转送的行政复议机关。

    【张律解说】

    1、现行法第26条规定:“接受转送的行政机关、国家机关应当在60日内依法处理。“新法将前述“依法处理”明确为“将处理意见回复转送的行政复议机关”。

    2、新法、二审稿删除了一审稿的“行政复议机关应当在行政复议决定书中载明有权机关的处理结论”的规定。换言之,接受转送的机关应当在60天将处理意见回复行政复议机关,但行政复议机关无需将前述处理意见在行政复议决定中载明。

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